2018年司法考试法制史学习笔记

1、法制史法制史第一章第一章 夏商西周春秋战国夏商西周春秋战国第一节第一节 夏商夏商 一、中国法律的起源 夏朝的建立与中国法律的产生：夏王朝的建立，标志着中国进入了国家和法的历史发展阶段。中国国家和法起源于夏的依据：1.大禹时期已开始按地域划分统治区域“茫茫禹迹，划为九州” 。禹设“九牧”为九州的地方长官。2.夏启是中国历史上第一个凌驾于全社会之上的世袭专制帝王。自此王位世袭制取代了氏族禅让制，最终导致原始氏族制度解体。启逐渐完善了国家机构和公共权力系统，包括军队、职官、监狱以及贡赋制度。3.夏朝还形成了以国家强制力为后盾的法律制度，统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造，使之上升为国家形态的习惯法，成为维护阶级统治的有效工具；同时还颁布了一系列法令，维护专制王权，镇压各种违抗“王命”的行为和其他社会犯罪。 中国法律起源的特点1.与宗法等级制度紧密结合，具有明显的宗法伦理性质。 （“家国一体”兼有国法和宗法的双重性质）2.以“刑（制裁）始于兵”和“礼（调整）源于祭祀”的形式完成。3.以自给自足的自然经济结构为基础。家长权+自然经济中央集权刑法发达&商品经济不发达+君主专制+礼调整民

2、事关系民事立法不发达二、立法概况 法律渊源：1.夏：习惯法、王命、誓（如启讨伐有扈氏所颁的甘誓）2.商：习惯法、国王发布的誓（出兵打仗前的盟誓军法） 、诰（王/权臣大臣、诸侯或下属的指示、训诫） 、命（君王对具体事项）主要立法：1.1.禹刑禹刑：夏有乱政，而作禹刑泛指夏朝法律和刑罚（1） “五刑之属三千，而罪莫大于不孝” ，章太炎认为夏已有不孝罪。（2） “昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”据春秋后期晋国大夫叔向解释：“己恶而掠人美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。 ” ，犯此三项罪者，均应处死刑。（3） “与其杀不辜，宁失不经”的刑罚适用原则，主张慎重刑罚，反对错杀无辜。2.2.汤刑汤刑：商有乱政，而作汤刑泛指商朝法律、法规和制度（1）商朝罪名：沿用不孝、违命新创设乱政、疑众：析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众。杀；行伪而坚，言伪而辨，学非而博，顺非而泽以疑众杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。惩治职官犯罪三风十愆：巫风（起舞、酒歌） 、淫风（财、色、狩猎） 、乱风（蔑圣训、拒忠告、远贤臣、近小人）（2）商朝刑法及诉讼制度较完备：“刑名从商” 刑事立法：奴隶制

3、五刑五刑起源最早见于尚书尧典“流宥五刑”。 尚书大禹谟、尚书皋陶谟也有“明于五刑”三种说法：源自苗民的“五虐之刑”；皋陶“因天讨而作五刑”：古人根据五行相生相克之理，创造了五刑。1.1.墨刑墨刑：黥刑，最轻，耻辱刑，在面上或额头刺字再染上墨，作为受刑人标志。汉文帝时始明令废除，但宋以后时有复活。2.2.劓刑劓刑：割鼻子。比墨刑重。3.3.剕刑剕刑：刖刑，砍手/足。砍足曰剕，砍手曰刖。膝盖骨的叫膑刑。隋唐以前刖和宫为次死之刑。4.4.宫刑宫刑：淫/腐刑，破坏生殖器官。女为幽闭，男为去势。汉以后为代死之刑，北齐天统五年废止。5.5.大辟大辟：死刑的总称。商末纣王时死刑有斩、戮、炮烙、醢（捣成肉酱） 、脯（晒成肉干）等。正刑有五，此外还有鞭扑、流刑、劳役刑、赎刑等。三、司法制度1.1.天罚、神判天罚、神判：神权政治表现在司法上，将宗教意识与审判制度相结合是夏商诉讼制度根本特征和基本面貌。以“神判”决定司法审判和定罪量刑为“殷人尊神，率民以事神”的商朝司空见惯商王拥有最高审判权。2.2.监狱监狱：皋陶造狱法律存，尧舜时代已有监狱夏朝已有正式的监狱。夏朝监狱圜土、夏台、钧台；商朝监狱圜土、囹圄（

4、专门关押要犯） 、羑里。第二节第二节 西周西周 一、立法概况 立法指导思想：明德慎罚实施德教（第一位） ，用刑宽缓“礼” 、 “刑”结合：“以德配天”的民本思想“敬天保民”的政治思想+“明德慎罚”的法律思想 主要立法活动1.1.吕刑吕刑：甫刑，周穆王时吕国的诸侯兼周王朝司寇的吕侯所作。（1） 尚书中的“吕刑”篇不是“吕刑”的全文，而是对此次法制改革的一种综述。（2） “明于刑之中” （用刑适中） ；“刑罚世轻世重、轻重诸罚有权” （灵活处断） ；“惟齐非齐，有伦有要” ；赎刑开始制度化；制度化；“上下比罪” ；“五刑之疑有赦、五罚之疑有赦” 。2.2.九刑九刑：2 种含义9 篇刑书：周有乱政，而作九刑；逸周书中提到“刑书九篇” 。9 种刑罚：墨、劓、剕、宫、大辟 + 赎、鞭、扑、流3.3.周公制礼周公制礼：（1） “礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。（2）礼最早是祭祀鬼神的仪式，是人们自愿遵守的习惯“奉神人之事通谓之礼” 。 “国之大事，唯祀与戎” 。（3）孔子云：“殷因于夏礼，其损益可知也；周因于殷礼，其损益亦可知也” 。说

5、明夏时已有“礼”（4）周公将夏商两代礼制折中损益，融合周族礼制，制定了通行全国的较为全面系统化的周礼。通过制礼，使周礼成为指导国家运行的大法，即礼典，规范调整着社会生活各个方面，因此周礼也是西周法律规范的重要形式之一。 礼与刑1.礼：“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的最主要规范。2.古代的“礼”有两层含义：（1）抽象的精神原则：“亲亲”&“尊尊”“亲亲”：“亲亲父为首” ，在家族范围内，全体亲族成员以父家长为中心。“尊尊”：“尊尊君为首” ，在社会范围内，臣民皆应以君主为中心。“亲亲”“尊尊”两大原则下又形成了忠、孝、节、义等具体的精神规范。忠高于孝，国重于家。（2）具体的礼仪形式：西周“五礼”吉礼（祭祀鬼神、祖先） 、凶礼（丧葬） 、军礼（行兵打仗） 、宾礼（迎宾待客） 、嘉礼（冠婚） 。3.3.礼与刑的关系：礼与刑的关系：（1）作用不同：礼是要求人们自觉遵守的规范，侧重于积极的预防；刑是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚（“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后” ） 。礼强调道德教化，刑强调惩罚镇压。道德教化不成，方才使用刑罚镇压（“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”

6、 ） 。（2）适用原则不同：“礼不下庶人，刑不上大夫”体现宗法体制下的等级特权礼不下庶人：庶人忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件（“遽于事而不备物” ） ，因而不可能按各级贵族的礼仪行事，礼也不是为庶人设立的。 “礼不下庶人”本意指礼的作用是调整宗法等级秩序，不同社会关系、不同等级适用不同的礼，不能僭越。任何越礼的行为都要受到惩罚，对庶人更是如此。刑不上大夫：首先指制定刑罚的目的主要不是针对贵族，而是防范和制裁庶人。其次贵族犯罪在适用刑罚上享有某些特权，一般犯罪能够获得宽宥。贵族犯法同样会被刑杀，但不在市朝行刑，保持尊严。 宗法制度1.宗法制度是一种以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。2.氏族社会父系家长制西周初年“分邦建国”的分封制以周天子为中心的宗法体制。制度结构为：周天子诸侯（封国）卿大夫（采邑）士（禄田）3.西周的宗法制的三个基本原则：（1）周天子、诸侯、卿大夫、士的宗祧都实行嫡长子继承制。（2）大宗与小宗权利义务关系明确、相辅相成。小宗服从大宗，诸弟服从长兄。（3）家国一体，等级秩序分明。各级诸侯、卿大夫、士既是一种

7、家族组织，又各自构成一级国家政权，共同向最高宗子周天子负责。4.宗法制度构成了西周时期的基本政治模式，成为确立社会等级秩序、维护宗主贵族统治的工具。二、刑事立法政治性犯罪违抗王命罪破坏社会秩序、侵犯人身财产寇攘奸宄（劫夺窃盗）主要罪名渎职“五罚不服，正于五过”司法官的“五过”：惟官（畏权势）；惟反（报私怨）；惟内（亲属）；惟货（贪赃受贿）；惟来（受请托）凡以此五过入罪，其罪为均以受刑者所受具体刑罚处罚司法官老幼犯罪减免刑罚“三赦”：幼弱、老耄、蠢愚，除犯故意杀人罪外，一般皆赦免其罪；“八十、九十曰耄，七年曰悼。耄与悼，虽有死罪不加刑焉”，即80以上、7以下可免刑罚。故意与过失惯犯与偶犯（1）过失“眚”、故意“非眚”；惯犯“惟终”；偶犯“非终”犯小罪，故意，惯犯，不可不杀；犯大罪，过失，偶犯，不可杀。（2）“三宥”：不识（认知不足）、过失、遗忘（生理上健忘）考虑行为人主观动机（原心定罪）罪疑从轻、罪疑从赦“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。“三刺（问）”：一曰刺群臣，二曰刺群吏，三曰刺万民。宽严适中原则定罪量刑上强调“中道”、“中罚”、“中正”，即要求罪刑罚相当 “士制百姓于刑之中

8、”因地、因时制宜（1）刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典。（2）“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”，结合犯罪的主客观情势权衡量刑。上下比罪法无明文规定时类推适用 “罪无正律，则以上下而比附其罪”上刑适轻，下服；下刑适重，上服主要刑法原则同罪异罚贵族士大夫和庶人同罪异罚。（体现宗法等级制度）；周礼秋官：八辟为后世“八议”之源。无赦康诰：对于内奸、外奸、杀人越货以及不孝不友的人，决不放赦。三、民事立法1.1.契约契约：司约专职管理契约事宜的官员；质人具体的市场管理人员。质剂：买卖契约 “大市以质，小市以剂”。官方制作，对市场进行干预质：买卖奴隶、牛马须使用较长的契券；剂：买卖兵器、珍异等小件物品用较短的契券。傅别：借贷契约“傅”即债券，一分为二称“别”。债权人执左券，债务人持右券（审案凭证）2.2.婚姻婚姻一夫一妻制父母之命、媒妁之言：父母主持，媒人撮合。否则为“淫奔” 。婚姻原则： 否则非礼非 法同姓不婚：男女同姓，其生不蕃不利于后代的健康和宗族的繁衍。附远厚别的政治意图，通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下和宗法制度。婚 姻 成 立六礼(1)“纳彩”男方请媒人向女

9、方提亲。(2)“问名”女方答应议婚后，男方请媒人问女子名字、生辰等，卜于宗庙以定吉凶。(3)“纳吉”卜得吉兆后即与女家订婚。(4)“纳征”又称“纳币”，男方派人送聘礼至女家，婚约正式成立。(5)“请期”商请女方择定婚期。(6)“亲迎”婚期之日男方迎娶女子至家。七出无子；淫佚；不事舅姑；口舌；盗窃；妒忌；恶疾丈夫或公婆可休弃之（单方面解除婚约）婚姻 解除三不去有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵三、嫡长子继承制三、嫡长子继承制：宗法制下，继承制度的核心是嫡长子继承制，其原则是“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”西周宗法制严格确定嫡长子的继承权（制度化）：1.各级领主的领地和身份只能由正（嫡）妻所生长子继承，嫡长子是大宗，其他兄弟相对于嫡长子是小宗。2.在财产方面，庶子只能由嫡长子分给部分利益。3.女子无继承权，嫁妆只是出于父兄的赐予。注意：此处的继承主要是继承身份与地位，财产继承是附属的。【了解】商代前期“大夫世及以为礼”：实行父死子继（世）与兄终弟及（及）二者并存的继承制度。四、司法制度 大司寇：西周时，中央常设大司寇为最高司法官，辅佐周王掌管全国司法工作大司寇下设小司寇，协助大司寇审理案件， “以五刑听万民之狱讼”各专职的属吏：司刑、司刺、司厉、掌囚、掌戮、司约、司盟、布宪等负责各个方面的其他司法事务。【了解】1.传说舜帝时期的皋陶是中国历史上第一个大法官。2.夏代专门的司法官吏称为“士”和“理” ，中央的最高司法官叫“大理” ，是国王的司法助手。3.商代国王之下的最高司法官改称“大司寇”(或称司寇)，和其他五个中央机关并称为公卿。大司寇有权审理重大案件，但必须奏请商王批准才能执行。商代在大司寇之下设“正” 、 “史”等属官，协助大司寇具体审理各种刑事、民事案件。 狱、讼：1.“狱”：以两剂禁民狱，刑事，断狱，钧金，收取证据材料。2.“讼”：以两造禁民讼，民事，听讼，束矢，先收诉讼费。 五听：西周时期审理案件时判断当事人陈述真伪的五种方式司法心理学，历代的司法实践都基本沿用本制度。(1)“辞听”：“观其出言，不直则烦”，即观察当事人的言语表达，理

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