不构成非法经营罪的法律意见

1、1行为不构成非法经营罪的分析意见行为不构成非法经营罪的分析意见根据现有资料及咨询人提供的情节，可以归纳以下事实：1：以低于票面金额的对价受让银行承兑汇票，再应#要求（或在#有需求的情况下）提供银行承兑汇票，并收取略高于受让价的对价，以从中获得利益。就以上事实，本案不能构成非法经营罪，理由如下：一、没有法律依据当事人的行为没有违反任何涉及刑事责任法律的禁止性规定。我国刑事法律体系中涉及非法经营罪的规定包括以下规定：1.中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并 处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有 期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可 经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二） 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许 可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 以及 2009 年 2 月 28 日中华人民共和国刑法修正案（七）五、将刑法第二 百二十五条第三项修改为：

2、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、 保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”2 全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 和最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若 干问题的解释 ，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的， 以非法经营罪论处； 3 最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的 解释 ，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市 场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；4 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止 在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释 ， 对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱 药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；5 最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干2问题的解释 ，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动， 扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；6 最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题

3、的解释 ，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、 林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他 国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证 件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法 经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；7 最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干 问题的解释 ，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、 特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变 造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时 构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。8 最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的 批复 ，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营 罪论处；9 最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适 用问题的批复 ，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地 区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以

4、 非法经营罪论处；10 最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干 问题的解释 ，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰 乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；11 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染 病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释 ，第六条 违反国家在 预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬 物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节 的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从 重处罚12、 最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法 律若干问题的解释第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的， 依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。从以上规定可以看到，在项 3-12 的司法解释层面，对*的行为没有任何禁止性规定；项 2 属于法律层面，所禁止的也不是*实施的行为；而项 1 是专门的刑事法律，值的我们详细探讨：刑法第三项首先规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ，也可能构

5、成非法经营罪，该规定是一种典型的“空白罪状”，理论上认为，对该项的适用必须严格遵守相关立法、司法解释的规3定。下是基于这一共识，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及“非法经营罪”的补充条款、立法解释以及司法解释。这一现象本身在我国刑法历史上较为罕见，但显然其目的就是为了为防止“非法经营罪”再次任意膨胀成为口袋罪。为此，特别采取以严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用该项的适用。而后来，该条规定被取消，直接规定成了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 ”也说明了其他未经法律明确禁止的行为不构成非法经营罪。我国立法法 第三条规定：“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚”。这里的“法律” ，是单指全国人大及其常委会制定的法律。完全可以肯定，在没有专门有效的法律规定予以确认的情况下，任何未禁止的行为均不能被认定构成非法经营罪。本案中，可能被认定构成非法营罪的唯一理由是“非法从事资金支付结算业务” ，但这一认识显然是错误的。按照中国人民银行支付结算办法（银发1997393 号）第三条规定：“本办法所称支付

6、结算支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”按照借款通则 （中国人民银行令1996年 2 号）第九条”信用贷款、担保贷款和票据贴现：.票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。 ”4根据前述规定，我们可以明显看到， “购买未到期商业票据”是发放贷款的行为，而不是支付结算行为。*实施的恰恰正是以购买未期票据为形式的发放贷款行为。而民间放贷行为根本没有任何禁止，反而是法律法规所允许的行为。因此，本案根本不构成非法经营罪。二、*的行为没有任何社会危害性。现实中，在经营活动过程中经常以银行承兑汇票作为交易价款，但金融机构由于放贷规模及其他原因限制，不能给予贴现，从而产生了以承兑汇票为媒介的民间融资行为。该行为本身在促进资金流动，提高经营效益方面起到了良好的作用，根本没有任何社会危害性。不属于刑事法律打击处罚的对象。三、需要特别指出的是需要特别指出的是，公安部经济犯罪侦查局 2009 年 11 月26 日作出关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复没有刑事法律意义上的效力，该批复中“此类

7、与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的非法从事资金支付结算业务的活动。”的表述，不能作为追究刑事责任的依据。首先，公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本不具备制定和颁布法律、行政法规和部门规章的主体资格。5其次，从形式和适用范围上看。该批复只是针对“河北省、安徽省经济侦查总队”个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，只对个案和请示单位有约束力，不具有普遍约束力。第三，从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的“批复”而应当是法律。四、根据中华人民共和国刑法第三条 “法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑” 的规定，确认了在刑事诉讼中，首先适用的是“无罪推定无罪推定”的原则。在这一原则指导下，如果要认定上诉人有罪，必须要有确切和充分的证据证明上诉人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于上诉人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于上诉人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于上诉人的方向进行选择。因此，本案中，*的行为不构成任何犯罪。二一一年十一月十八日

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